The respondent argued that it would have difficulty enforcing a future award owing to the fact that the claimant was based in a tax haven. For this reason it refused to pay its share of the advance on costs unless the claimant provided a guarantee to cover the respondent's share of the advance on costs and its legal costs. Failing agreement between the parties, the respondent requested the arbitral tribunal to order the claimant to provide the guarantee. The claimant, in its turn, requested the arbitral tribunal to order the respondent to reimburse it if it were to pay the respondent's share of the advance on costs by substitution. One of the questions raised by these requests was whether they came within the scope and meaning of interim and conservatory measures.

La défenderesse soutenait qu'il lui serait difficile de faire exécuter une future sentence puisque la demanderesse était située dans un paradis fiscal. Pour cette raison, elle refusait de payer sa part de la provision pour frais tant que la demanderesse n'aurait pas fourni une garantie pour couvrir la part de la provision pour frais mise à la charge de la défenderesse ainsi que les frais exposés pour sa défense. Les parties n'ayant pu arriver à un accord, la défenderesse demanda au tribunal arbitral d'enjoindre à la demanderesse de constituer la garantie. La demanderesse, à son tour, demanda au tribunal d'enjoindre à la défenderesse de la rembourser au cas où elle serait amenée à payer par substitution la part de la provision pour frais mise à la charge de la défenderesse. Il était question, entre autres, de savoir si ces demandes rentraient dans le cadre des mesures provisoires et conservatoires.

El demandado argumentó que tendría dificultades para ejecutar un futuro laudo debido a que el demandante estaba establecido en un paraíso fiscal. Por este motivo, el primero se negaba a pagar la parte que le correspondía de la provisión para gastos, a menos que el demandante constituyera una garantía para cubrir la parte de la provisión del demandado y los gastos incurridos para su defensa. A falta de acuerdo entre las partes, el demandado solicitó al tribunal arbitral que ordenara al demandante que constituyera la garantía. El demandante, a su vez, solicitó al tribunal arbitral que ordenara al demandado que le reembolsara si él tenía que pagar la parte de provisión del demandado por sustitución. Entre otras cuestiones planteadas, se trataba de saber si estas solicitudes se inscribían en el marco de las medidas provisionales y cautelares.

'C. Résumé de l'argumentation juridique des parties

C.1. Arguments de [la demanderesse]

A propos de l'avance des frais de l'arbitrage

Pour [la demanderesse], la clause arbitrale serait un contrat, soumise au même droit que celui applicable au contrat principal dont elle ferait partie.

En l'occurrence il s'agirait du droit suisse.

La mise à exécution de la clause arbitrale serait également soumise au droit du lieu où elle s'exerce, là où le tribunal arbitral a son siège, en l'espèce, toujours le droit suisse.

La clause arbitrale faisant référence au règlement CCI, elle serait également soumise à ce règlement.

[La demanderesse] se prévaut des dispositions suivantes du droit suisse :

- Article 2 du Code civil suisse :

Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.

L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

- L'article 97 du Code des obligations :

Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. La procédure d'exécution est réglée par la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, ainsi que par le droit fédéral et cantonal en la matière.

- L'article 110 du Code des obligations :

Le tiers qui paie le créancier est légalement subrogé, jusqu'à due concurrence, aux droits de ce dernier :

1. Lorsqu'il dégrève une chose mise en gage pour la dette d'autrui et qu'il possède sur cette chose un droit de propriété ou un autre droit réel ;

2. Lorsque le créancier a été prévenu par le débiteur que le tiers qui le paie doit prendre sa place.

- L'article 149, alinéa 1 du Code des obligations :

Le débiteur solidaire qui jouit d'un recours est subrogé aux droits du créancier jusqu'à concurrence de ce qu'il lui a payé.

- L'article 182 de la Loi fédérale suisse de droit international privé (LDIP) :

Les parties peuvent, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, régler la procédure arbitrale ; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix.

Si les parties n'ont pas réglé la procédure, celle-ci sera, au besoin, fixée par le tribunal arbitral, soit directement, soit par référence à une loi ou à un règlement d'arbitrage.

Quelle que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral doit garantir l'égalité entre les parties et leur droit d'être entendues en procédure contradictoire.

Citant Lalive, Poudret, Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, ad article 179 LDIP, p. 332, par. 6, [la demanderesse] considère que la relation juridique qui s'établit entre les parties et les arbitres serait considérée en droit suisse comme un mandat, quoique d'un type particulier.

Cette qualification aurait notamment pour effet que l'arbitre aurait un droit à être défrayé d'un honoraire convenable et indemnisé de tous ses frais en application des articles 394, alinéa 3 et 402 du Code des obligations, dispositions qui ont la teneur suivante :

- Article 394, alinéa 3 :

Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une.

- Article 402 :

Le mandant doit rembourser au mandataire en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par lui contractées. Il doit aussi l'indemniser du dommage causé par l'exécution du mandat, s'il ne prouve que ce dommage est survenu sans sa faute.

Du moment que les parties auraient agi conjointement pour conférer un mandat aux arbitres, celles-ci seraient tenues solidairement envers eux en application des articles 143 et 403, alinéa 1 du Code des obligations, lesquels ont la teneur suivante :

- Article 143 :

Il y a solidarité entre plusieurs débiteurs lorsqu'ils déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier chacun d'eux soit tenu pour le tout.

A défaut d'une semblable déclaration, la solidarité n'existe que dans les cas prévus par la loi.

- Article 403, alinéa 1 :

Lorsque le mandataire a été constitué par plusieurs personnes conjointement, elles sont tenues solidairement envers lui.

Dans le domaine de l'arbitrage ad hoc, bien que la LDIP soit muette à ce sujet, il serait d'usage, et conforme aux droits du mandataire, que le tribunal arbitral invite les parties à lui faire tenir, dès le début de la procédure et dans le cours de celle-ci, une provision raisonnable à valoir sur ses frais et honoraires prévisibles.

Selon le principe de l'égalité des parties, chacune serait généralement appelée à acquitter une part égale de la provision demandée.

L'article 30 du Règlement CCI confierait quant à lui à la Cour d'arbitrage de la CCI la tâche de fixer la provision nécessaire au fonctionnement du tribunal arbitral, qu'il s'agisse du défraiement des arbitres ou de celui du Secrétariat de la CCI.

Le montant de cette provision serait dû à parts égales par chacune des parties.

Il serait cependant loisible à toute partie de payer l'intégralité de la provision si une autre partie ne verse pas la part qui lui incombe (article 30, alinéa 3 du Règlement CCI).

Il résulterait de ce qui précède que l'obligation de chacune des parties à l'arbitrage de fournir sa part de la provision nécessaire au fonctionnement de la juridiction arbitrale, serait de nature doublement contractuelle :

1° Elle constituerait d'abord une obligation contractuelle entre les parties car celles-ci, en convenant de soumettre leur litige éventuel à l'arbitrage, auraient implicitement accepté, conformément aux règles de la bonne foi, de concourir dans toute la mesure du possible à la constitution et au bon fonctionnement de la juridiction arbitrale qu'elles avaient prévu de se donner.

Lorsque cette constitution et ce fonctionnement s'appuieraient sur l'intervention d'une institution d'arbitrage telle que la CCI, les dispositions de son règlement auquel les parties auraient fait référence dans leur clause arbitrale, constitueraient des « conditions générales » auxquelles elles auraient accepté de se soumettre. Les clauses de ce règlement seraient ainsi une partie intégrante de leur convention.

2° L'obligation de chacune des parties de fournir sa part de la provision nécessaire au fonctionnement de la juridiction arbitrale constituerait ensuite une obligation contractuelle des parties vis-à-vis de l'institution d'arbitrage dont elles auraient appelé le concours et vis-à-vis des arbitres dont elles auraient causé la saisine. Ceux-ci seraient créanciers des parties et la dette de celles-ci serait solidaire.

Ainsi, en violant l'obligation contractuelle qu'elle aurait eue de contribuer au paiement de la provision, [la défenderesse] aurait causé au patrimoine de [la demanderesse] un dommage constitué du fait pour elle d'avoir dû débourser la somme nécessaire à suppléer à la carence de [la défenderesse]. [La demanderesse] aurait droit à être indemnisée de ce dommage.

Cette indemnisation devrait être immédiate, et non renvoyée au sort de la sentence finale, à défaut de quoi l'obligation de participer à l'avance des frais serait vidée de son sens.

Par ailleurs [la demanderesse], qui aurait exécuté l'obligation solidaire de sa co-débitrice [la défenderesse], serait subrogée au droit de la Cour et des arbitres d'obtenir le paiement de leur provision.

[La défenderesse] n'aurait opposé aucun motif valable, exception ou objection pour justifier de son refus de verser sa part de l'avance des frais nécessaires au fonctionnement de la juridiction arbitrale.

Le prétexte tiré de ce qu'elle craindrait de n'en pouvoir obtenir le remboursement pour le cas, qu'elle estimerait certain, où la sentence finale viendrait à se rallier à ses thèses et à condamner [la demanderesse] à l'entier des frais de l'arbitrage, relèverait d'une appréciation présomptueuse de sa propre situation.

[La défenderesse] tenterait ainsi de renier une dette actuelle, immédiate et certaine, par l'invocation d'une créance hypothétique, future et éventuelle. Or, l'article 120 du Code des obligations ne permettrait de compenser une dette avec une créance que si toutes deux seraient simultanément exigibles.

Quant à la prétention de [la défenderesse] à soumettre l'exécution de ses obligations échues à la fourniture préalable par [la demanderesse] d'une garantie bancaire pour de futures, éventuelles et hypothétiques dettes, elle serait tout simplement dénuée de fondement légal, règlementaire ou contractuel. Que ce soit donc au titre de la subrogation ou des dommages et intérêts, il y aurait lieu de condamner [la défenderesse] à rembourser à [la demanderesse] le montant de […], dont celle-ci a effectué le versement […] Pour le cas où [la défenderesse] n'y satisferait pas immédiatement, cette condamnation devrait être assortie des intérêts moratoires à 5 % l'an prévus par l'article 104 du Code des obligations, à compter du jour où [la demanderesse] a effectué son paiement.

En doctrine et jurisprudence, [la demanderesse] s'est réferée :

- à l'ouvrage de Fouchard, Gaillard, et Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1966, p. 700, N° 1254 ;

- au commentaire de Wenger dans Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Honsell, Vogt, Schnyder (édit.), 1996, N° 71 ad art. 178 LDIP ;

- à l'article de Claude Reymond, Note sur l'avance des frais de l'arbitrage et sa répartition, in Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, 1999, p. 501 et 502, et particulièrement

- à l'étude d'Andreas Reiner, Les mesures provisoires et conservatoires et l'arbitrage international, notamment l'arbitrage CCI, parue dans JDI 1998/4, p. 853ss et p. 891, ainsi qu'à la sentence N° 10526, JDI 2001, p. 1179.

[………]

A propos de la cautio judicatum solvi

[La demanderesse] soutient qu'à l'instar du refus de participer à l'avance des frais, la demande d'une cautio judicatum solvi serait l'un des moyens dilatoires classiques dont useraient les parties dans le but de retarder et si possible empêcher le développement de l'instance arbitrale.

Destinée à protéger l'indigène contre l'étranger, l'institution moyenâgeuse de la cautio judicatum solvi serait heureusement en voie de disparition en procédure civile. La plupart des nations civilisées auraient en effet conclu des traités pour l'interdire vis-à-vis de leurs ressortissants.

Elle devrait trouver moins de place encore dans le domaine de l'arbitrage international, ou, par définition, les deux parties seraient étrangères et placées en principe sur un plan d'égalité s'agissant de la difficulté à obtenir l'exécution d'une sentence arbitrale.

Aussi, en Suisse, la majorité de la doctrine serait-elle peu favorable, pour des motifs théoriques aussi bien que pratiques, à l'institution d'une telle caution dans le domaine de l'arbitrage international, [la demanderesse] se référant à ce sujet aux sources inventoriées par P.-A. Recordon dans un arrêt X Panama, Bulletin ASA 1995-3, p. 529ss, ainsi qu'à la décision publiée dans le même Bulletin ASA 1995-1, p. 84ss.

Une partie de la doctrine et de la jurisprudence pencherait cependant pour la possibilité donnée au tribunal arbitral d'ordonner une cautio judicatum solvi au titre des mesures provisoires, telles que prévues par l'article 23 du Règlement CCI ou par l'article 183 LDIP.

[La demanderesse] déclare cependant ne pas partager cet avis dès lors que la fixation d'une cautio judicatum solvi ne remplirait, par nature, aucune des conditions auxquelles est généralement soumise l'ordonnance de mesures provisoires ou conservatoires :

- La condition d'un dommage irréparable, ou d'une atteinte définitive à l'objet du litige dont il s'agirait de se prémunir, ne serait généralement pas remplie. La difficulté d'obtenir l'exécution d'une sentence arbitrale, comme de toute autre décision de justice, serait inhérente aux rapports humains, et on ne verrait pas qu'il y ait lieu de protéger plus la récupération des frais de justice que l'exécution de la sentence sur le fond du litige.

- L'obligation de préfigurer (recte : de ne pas préfigurer) la sentence finale ne pourrait être respectée : au moment où elle serait fixée, en début de procédure, la cautio judicatum solvi tendrait à protéger une créance simplement éventuelle, dont ni l'existence ni le montant ne seraient encore avérés ou même simplement vraisemblables.

- La condition de vraisemblance en particulier ne pourrait être remplie dès lors que l'admettre, s'agissant des frais, constituerait un insupportable préjugé quant à la décision sur le fond du litige (cf. à ce sujet Pierre Mayer, in Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, 1999, p. 449).

- Enfin, la condition d'urgence ne serait pas non plus remplie puisqu'au moment où la caution serait demandée, peu de frais auraient encore été exposés et l'on ne verrait pas qu'ils se développent de façon fulgurante dans un avenir proche.

Dès lors qu'elle ne remplirait aucune des conditions d'une mesure provisoire ou conservatoire, on ne pourrait admettre la cautio judicatum solvi qu'à titre de mesure provisoire sui generis.

On ne verrait pas cependant que les arbitres puissent imposer à une partie une si lourde contrainte pécuniaire sans l'apparence au moins d'une base légale.

Or c'est en vain qu'on chercherait celle-ci dans le Règlement de la CCI ou dans la LDIP. Il ne se dégagerait pas non plus de la doctrine et de la jurisprudence l'opinion quasi unanime qui élèverait la possibilité d'une telle caution au rang des principes généraux de l'arbitrage.

[La demanderesse] tient donc que la fixation d'une telle caution serait en principe exclue, du moins sur des bases seulement procédurales.

L'instauration d'une telle caution en faveur de l'une seule des parties violerait de façon manifeste l'égalité de traitement dont celles-ci devraient bénéficier dans la procédure.

Cependant, sans clairement en expliciter les fondements théoriques, une partie de la doctrine récente et quelques jurisprudences évoqueraient la possibilité d'instaurer exceptionnellement une cautio judicatum solvi lorsque certaines conditions particulières seraient remplies. [La demanderesse] cite ainsi : Andreas Reiner, op. cit. p. 887ss, spec. 892ss ; Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit. p. 702ss ; et l'arrêt paru dans le Bulletin ASA, 1997, p. 363ss, spc. 377 à 380 ; cette opinion serait soutenue également par F. Perret, C. Reymond et M. Mayor, dans un arrêt à publier, du 16.01.2001, dans un arbitrage ad hoc S. Panama c/ Hoirs S).

Ainsi, une cautio judicatum solvi pourrait être instaurée dans les circonstances suivantes :

- Lorsqu'il apparaît que la future décision arbitrale sera totalement inexécutable, pour des raisons juridiques, au siège de la partie demanderesse ou dans les autres lieux où la partie défenderesse dispose de garanties ou de biens saisissables en suffisance appartenant à la demanderesse, et à condition que les parties n'aient pas signé une convention d'arbitrage en sachant à l'avance que la décision arbitrale à intervenir serait inexécutable vis-à-vis de la partie demanderesse.

Ce postulat se fonderait, selon ses auteurs, sur le dessein de rétablir l'égalité de traitement entre les parties. Ce dessein ne semble toutefois pas justifié pour [la demanderesse] dès lors qu'il ne s'agirait pas là de rétablir l'égalité procédurale, mais de tempérer une inégalité de fond, juridique ou économique, existant entre les parties indépendamment de leur litige, ce qui n'entrerait pas dans la tâche des arbitres.

- Lorsque l'une des parties, avant d'introduire une requête d'arbitrage, a pris des dispositions, par exemple la dissimulation de ses biens, ou sa mise en liquidation volontaire, pour empêcher qu'une décision arbitrale rendue contre elle puisse, en fait, être exécutée. Il s'agirait là d'un cas d'interdiction de l'abus de droit, et le seul, de l'avis de [la demanderesse], dans lequel il se justifierait d'accorder à l'une des parties une protection contre l'inexécution intentionnelle de ses obligations par l'autre partie.

Selon [la demanderesse], ne sauraient par contre entrer en ligne de compte pour la fixation d'une cautio judicatum solvi le simple fait que les parties seraient établies dans des juridictions différentes, ce qui serait une caractéristique inhérente à l'arbitrage international, ou la seule perspective que l'une ou l'autre d'entre elles éprouverait des difficultés financières, ce qui serait un risque inhérent à toute transaction et qui devrait être pris en compte par les parties au moment où elles entrent en relations contractuelles, y compris lorsqu'elles souscrivent à une clause arbitrale.

Il ne se justifierait pas en effet d'accorder, dans le cours de l'exécution du contrat, une garantie supplémentaire à l'une ou l'autre des parties, alors que cela n'aurait pas été prévu, et ce pas plus dans l'exécution de la clause arbitrale que dans l'exécution du contrat principal.

En tout état de cause aucune des circonstances sus-évoquées ne serait remplie dans la personne de [la demanderesse]. Celle-ci serait établie dans un pays de tradition anglo-saxonne et donc, par tradition, très favorable à la reconnaissance des sentences arbitrales. De surcroît, [les pays d'origine des parties], de même que la Suisse, seraient liées par la Convention de Genève de 1927 qui prévoit la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères. Quant à [la demanderesse] elle-même, il s'agirait d'une société anciennement établie et en aucune façon d'une entité qui aurait été créée ad hoc aux seules fins de la présente procédure.

C.2. Arguments de [la défenderesse]

[La défenderesse] considère que les demandes respectives des parties doivent être abordées globalement. Comme les deux faces d'une même médaille, elles reflèteraient au plan du provisoire le problème que les arbitres auraient à trancher au fond. D'un côté, [la demanderesse] à l'abri dans un paradis fiscal chercherait, au moyen d'une procédure abusive dont [la défenderesse] devrait supporter pour moitié le coût, à obtenir le paiement de sommes auxquelles le contrat qu'elle invoque ne lui donnerait même pas l'apparence d'un droit.

De l'autre, [la défenderesse] demanderait au tribunal arbitral de prendre une mesure conservatoire laquelle, sans porter atteinte au droit qui, contre toute attente, pourrait être reconnu à [la demanderesse], protègerait [la défenderesse] en partie des conséquences dommageables d'une action arbitrale qui présenterait tous les traits d'une action parasitaire.

Le tribunal arbitral devrait tout d'abord s'interroger sur la qualification juridique à donner aux mesures qu'il lui est demandé de prendre.

La détermination des conditions de leur octroi dépendrait de cette qualification.

Le tribunal arbitral serait saisi de demandes de mesures provisoires et conservatoires.

En effet [la défenderesse] ne refuserait pas de payer la part de provision qui lui est demandée par la CCI. Simplement, et à titre conservatoire, elle demanderait la constitution d'une garantie pour que la décision que prendra le tribunal arbitral sur la liquidation des frais de l'arbitrage dans sa sentence finale (art. 31(3) du Règlement d'arbitrage) puisse être exécutée.

C'est donc bien une mesure conservatoire que demanderait [la défenderesse], soit une cautio judicatum solvi ou une security for costs.

La qualification de la demande de [la demanderesse] serait d'une importance pratique considérable : en effet, la liberté d'appréciation des arbitres serait beaucoup plus large s'agissant d'une demande de mesures provisoires que d'une demande d'exécution forcée d'une obligation contractuelle.

La demande de [la demanderesse] devrait être qualifiée de demande de mesures provisoires.

Il n'en irait autrement que si, selon le Règlement d'arbitrage de la CCI, une partie défenderesse était contractuellement obligée, vis-à-vis de la partie demanderesse, à verser la moitié de la provision fixée par la Cour internationale d'arbitrage. Or, ce ne serait pas le cas, bien que deux sentences arbitrales aient conclu en ce sens, à tort selon [la défenderesse] (sentence partielle rendue dans l'affaire N° 10526 en 2000, JDI 2001, 1179, obs. S. Jarvin; sentence partielle rendue le 27 mars 2001 en l'affaire X Company, Panama, c/ Y S.A., Suisse, Bulletin de l'ASA, 2001, 285).

A l'appui de la qualification qu'elle propose, [la défenderesse] cite M. Mitrovic, membre de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, pour qui « il existe toutefois un autre concept selon lequel les dispositions du Règlement sur la provision représentent les conditions générales des prestations des services arbitraux de la Cour et (il) s'agit de rapports de la Cour avec les parties, c'est-à-dire avec chacune d'elles et non de rapports mutuels entre les parties » (Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Déc. 1996, p. 91).

[La défenderesse] se prévaut également de l'opinion de Xavier Favre-Bulle, critiquant la sentence du 27 mars 2001 précitée et pour lequel « alors que le tribunal arbitral est compétent pour décider quelle partie doit finalement supporter quelle part des frais, la question de la provision est de la seule compétence de la CCI. Il n'est d'ailleurs pas contesté que la décision d'une institution d'arbitrage en matière d'avance de frais est une décision administrative, non susceptible de recours. » (Bulletin de l'ASA, 2001, p. 238).

[La défenderesse] invoque encore les observations de Sigvard Jarvin, ancien conseiller général de la Cour internationale d'arbitrage, sous la sentence rendue en 2000 dans l'affaire N° 10526 et par lesquelles cet auteur exprime également des doutes quant à l'existence d'une obligation contractuelle d'une partie vis-à-vis de l'autre de participer à la constitution de la provision d'arbitrage (cf. pp. 1184/1185). Cette obligation ne pourrait découler que du Règlement d'arbitrage et non pas du contrat. Or, en matière de versement de la provision d'arbitrage, les relations juridiques se situeraient entre chacune des parties et la CCI, et non pas entre les parties elles-mêmes.

[La défenderesse] énonce ensuite ses propres critiques de la sentence du 27 mars 2001 précitée, selon laquelle : « Il est hors de doute que le choix, dans la clause compromissoire, d'un arbitrage soumis au Règlement d'arbitrage de la CCI donne à ce Règlement valeur contractuelle. Les deux parties sont donc, l'une à l'égard de l'autre, liées par les dispositions du Règlement d'arbitrage comme par toutes les clauses de leur contrat » […] « L'obligation de chacune des parties de payer sa part de la provision est une obligation contractuelle résultant de la convention d'arbitrage. »

Selon [la défenderesse] une telle approche serait superficielle et, somme toute, erronée. En effet, s'il ne serait pas contestable que la conclusion de la convention d'arbitrage obligerait contractuellement les parties à se soumettre au Règlement d'arbitrage, cette soumission ne s'exprimerait pas dans la mise en œuvre de relations contractuelles bilatérales entre les parties, mais dans une relation contractuelle d'abord trilatérale (parties et CCI), puis quadrilatérale (parties, CCI et tribunal arbitral). Les parties seraient l'une vis-à-vis de l'autre dans l'obligation de participer à la procédure d'arbitrage selon le Règlement d'arbitrage, mais les dispositions de celui-ci ne pourraient s'analyser en autant d'obligations contractuelles entre les parties susceptibles d'exécution forcée en nature. Ce serait évident lorsque les dispositions du règlement d'arbitrage créent des devoirs pour la CCI ou pour les arbitres. Mais il en irait de même lorsqu'un devoir pèserait sur une partie. Le non-respect de ce devoir, dans certaines hypothèses, pourrait faire perdre à cette partie certains droits et être la source de dommages-intérêts s'il en résultait un préjudice pour l'autre partie. Mais en aucune façon une partie ne pourrait, par la contrainte, obliger l'autre à respecter le Règlement.

Telle serait bien la situation s'agissant de la participation à la constitution de la provision d'arbitrage. Selon l'article 30(3) du Règlement d'arbitrage de la CCI, « La provision fixée par la Cour est due en parts égales par le demandeur et le défendeur ». Ces dettes respectives du demandeur et du défendeur seraient des dettes à l'égard de la CCI et non pas à l'égard de l'autre partie. Aucune obligation d'une partie vis-à-vis de l'autre ne naîtrait des articles 30(3) et 30(4) comme de l'article 1(6) de l'appendice III du Règlement d'arbitrage.

Ces textes se distingueraient de l'obligation générale de se soumettre au Règlement d'arbitrage contractée lors de la conclusion de la convention d'arbitrage et de coopérer de bonne foi à la procédure arbitrale.

La violation de ces obligations générales par une partie pourrait être sanctionnée par l'octroi de dommages-intérêts dans la mesure où elle aurait créé un préjudice à l'autre partie. Elle ne lui donnerait pas le droit d'obtenir l'exécution forcée en raison d'une obligation de paiement dont elle ne serait pas le bénéficiaire.

Puis [la défenderesse] a dénoncé certaines incohérences auxquelles conduirait, selon elle, le règlement de la provision d'arbitrage par les parties lorsqu'il est perçu sous l'angle de l'exécution d'une obligation contractuelle entre ces dernières.

Ainsi, à propos de l'article d'Andreas Reiner « Les mesures provisoires et conservatoires et l'arbitrage international, notamment l'arbitrage CCI », J.D.I., 1988, p. 853, il y aurait de toute évidence une contradiction fondamentale entre la constatation d'une part d'une obligation contractuelle de la défenderesse à l'égard de la demanderesse de payer sa part de provision et l'affirmation d'autre part que l'arbitre, habilité à condamner la défenderesse à exécuter cette obligation, devrait se placer sur le terrain de l'opportunité pour décider ou non d'exercer son pouvoir. De telles considérations d'opportunité ne s'expliqueraient que si l'arbitre est saisi d'une demande de mesures provisoires ou conservatoires, ce que cet auteur semblerait accepter puisqu'il a traité le sujet dans un chapitre intitulé « Les mesures provisoires relatives aux frais de procédure ».

Quand bien même elle serait peu compatible avec l'affirmation d'une obligation contractuelle de la défenderesse vis-à-vis de la demanderesse de payer sa part de provision, l'observation de l'arbitre qui a rendu la sentence de 1966 (sentence préliminaire non publiée, citée par Reiner, article précité, pp. 890 à 892 et par Mitrovic in Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, décembre 1996, p. 91), selon laquelle « toute décision portant sur une demande de paiement d'une provision doit être appréciée sur le terrain de l'opportunité » serait particulièrement bienvenue s'agissant du problème considéré. Le principe selon lequel le défendeur, dans l'arbitrage CCI, devrait s'acquitter comme le demandeur, de la moitié de la provision devrait nécessairement compter des exceptions. Ne pas le reconnaître serait ouvrir la voie à de graves injustices. [La défenderesse] se prévaut à cet égard de l'opinion de M. Bühler, ancien conseiller auprès de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, qui a relevé qu'il existerait des circonstances dans lesquelles un défendeur pourrait avoir des motifs légitimes pour ne pas contribuer au paiement de l'avance des frais : «There are two cases where a respondent may be inclined not to follow the 'rules of the game': (i) when it challenges the jurisdiction of the arbitral tribunal; (ii) when it has no prospect of recovering its costs from the claimant, either because the latter has filed for bankruptcy, or receivership, or is otherwise in a financial position which makes reimbursement of the costs incurred by the respondent from the outset unlikely, if not impossible". (M. Bühler, Costs in ICC Arbitration: A Practitioner's View, American Review of International Arbitration, vol. 3, p. 116, cité in A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, par Y. Derains et E. Schwartz, note 734, p. 318).

Pour [la défenderesse], ces deux hypothèses ne seraient pas les seules. Il en irait de même lorsque, comme dans la présente espèce, la domiciliation juridique du demandeur le protègerait de toute tentative du défendeur de récupérer les fonds versés lorsqu'en fin de procédure les frais d'arbitrage seraient mis à la charge du demandeur.

De plus, dans l'arbitrage CCI, le montant de la provision d'arbitrage dépendrait pour l'essentiel du montant des demandes des parties, qu'elles soient sérieuses, futiles, voire abusives. La logique qui voudrait qu'un demandeur puisse, dans tous les cas, obtenir l'exécution forcée d'une obligation contractuelle du défendeur à régler la moitié de la provision reviendrait à placer le défendeur à la merci du demandeur, capable, en réclamant des sommes exorbitantes injustifiées, de fixer indirectement le montant de la provision et de grever de façon insupportable les finances du défendeur et, dans des circonstances particulières, de le réduire à la faillite.

La même logique signifierait qu'un demandeur qui ne bénéficierait même pas de l'apparence d'un droit pourrait faire avancer par le défendeur la moitié du coût d'une procédure onéreuse tout en plaçant ce dernier dans l'obligation de recourir à des procédures judiciaires longues et aléatoires pour se faire rembourser en cas d'échec du demandeur dans l'arbitrage.

Les parties qui se soumettraient à l'arbitrage de la CCI n'entendraient pas courir un tel risque que les dispositions du Règlement d'arbitrage ne leur ferai[en]t pas courir. Seule une conception erronée des conséquences de l'obligation contractuelle de se soumettre au Règlement d'arbitrage de la CCI aurait pu le faire penser. Cette conception ne pourrait se prévaloir que de deux sentences arbitrales, rendues pour la première fois, à partir de l'an 2000, après des décennies de pratique de l'arbitrage CCI.

L'unique précèdent antérieur, de 1996, quoique fondé sur la même conception erronée, en aurait perçu le danger et se serait finalement retranché derrière des considérations d'opportunité.

Là se trouverait la solution, car l'irritant problème suscité par des défendeurs qui, sans motif légitime, se refusent à contribuer aux frais de l'arbitrage, pourrait être facilement réglé sans créer une obligation contractuelle qui n'existerait pas. En effet, en autorisant le tribunal arbitral, dès la remise du dossier, à « ordonner toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il considère appropriée », l'article 23(1) du Règlement d'arbitrage donnerait aux arbitres le moyen de contraindre un défendeur de mauvaise foi à s'acquitter de sa part de provision sans pour autant permettre dans tous les cas à un demandeur d'obliger le défendeur a co-financer une procédure futile ou abusive. C'est ce qu'aurait parfaitement compris Xavier Favre-Bulle dans la conclusion de son étude précitée.

C'est également ce qu'indiqueraient Y. Derains et E. Schwartz dans leur Guide to the New ICC Rules of Arbitration, note 622, p. 274 : « On the basis of Article 23(1), it should also be possible for an arbitral tribunal to order a party to pay its share of the advance on costs for the arbitration. »

Contrairement à ce que semblerait soutenir la sentence rendue dans l'affaire N° 10526, sur laquelle se fonde [la demanderesse], rien n'empêcherait un tribunal arbitral, s'il l'estime approprié, d'ordonner au défendeur de verser sa part de la provision à la CCI, plutôt que d'attendre que le demandeur se soit substitué au défendeur pour ensuite condamner ce dernier à rembourser. En effet, l'article 23(1) du Règlement CCI pourrait être utilisé « dès la remise du dossier » au tribunal arbitral.

Le débat aurait sans doute été obscurci par la conviction qu'en certaines circonstances (cf. par exemple l'étude précitée de X. Favre-Bulle) des mesures provisoires et conservatoires devraient être prises par ordonnance. Ce serait oublier que l'article 23(1) du Règlement d'arbitrage précise : « Les mesures envisagées dans le présent article sont prises sous forme d'ordonnance motivée ou, si nécessaire, sous forme d'une sentence, si le tribunal arbitral l'estime adéquat. »

[La défenderesse] tire des considérations qui précèdent que la demande de [la demanderesse] ne saurait être qualifiée de simple demande d'exécution forcée d'une obligation contractuelle sans liberté d'appréciation du tribunal arbitral.

Il s'agirait d'une demande de mesure provisoire qui ne saurait aboutir qu'aux conditions d'octroi d'une telle demande. Or ces conditions ne seraient pas remplies en l'espèce :

- [La demanderesse] n'aurait pas démontré que le non-paiement par [la défenderesse] de la moitié de la provision lui causerait un préjudice irréparable.

- Elle ne se trouverait pas dans une situation d'incapacité financière qui la priverait de mettre en œuvre ses droits par la voie arbitrale.

- Le préjudice consistant dans le fait d'être privée de la disponibilité [d'une somme d'argent] serait réparable par l'octroi d'intérêts en fin de procédure si les frais de l'arbitrage étaient mis à la charge de [la défenderesse], d'autant que cette dernière serait une société solvable ayant son siège social [dans un] pays qui a ratifié la Convention de New York de 1958 et dont les tribunaux autoriseraient facilement l'exécution forcée des sentences arbitrales, même annulées dans le pays où elles ont été rendues […]

- [La demanderesse] ne serait pas prima facie titulaire du droit à commission qu'elle invoque […]

Ce serait donc de façon totalement abusive que [la demanderesse] aurait introduit cette procédure d'arbitrage et, plus particulièrement, sa demande que [la défenderesse] soit condamnée à la co-financer.

Si, contre toute attente, la demande de [la demanderesse] devait être accueillie, c'est [la défenderesse] qui subirait alors un préjudice irréparable, pour les raisons qui l'ont amenée à solliciter, d'entrée de cause, à titre conservatoire, l'octroi d'une cautio judicatum solvi.

Les conditions seraient réunies pour que [la demanderesse] soit condamnée à constituer une telle cautio.

[La défenderesse] se trouverait dans l'impossibilité de récupérer auprès de [la demanderesse] les frais de l'arbitrage que le tribunal arbitral pourrait lui allouer en fin de procédure.

Cette situation découlerait du siège social de [la demanderesse] aux Bahamas, pays qui n'a pas ratifié la Convention de New York de 1958.

En outre une importante partie des avoirs du groupe [la demanderesse] serait [dans l'Etat X], autre pays qui n'a pas ratifié la Convention de New York.

Il se pourrait que le groupe [de la demanderesse] possède des biens dans d'autres pays, mais la difficulté qu'il y aurait à les localiser et à exécuter ensuite une sentence rendue contre la seule [demanderesse] serait pratiquement insurmontable.

[La défenderesse] ne se fonderait pas sur le caractère de société étrangère de [la demanderesse], les notions d'étranger et de national n'ayant aucun sens en matière d'arbitrage international.

[La défenderesse] se fonderait sur le principe fondamental de l'arbitrage international, à savoir celui de l'égalité de traitement des parties (cf. en ce sens A. Reiner, op. cit., p. 893).

Or dans la présente affaire, la situation des parties serait totalement inégalitaire. [La défenderesse] aurait tout à perdre et rien à gagner puisque, dans le cas d'un succès probable, elle ne pourrait récupérer ses frais de procédure si le tribunal arbitral n'accueillait pas favorablement sa demande de constitution d'une cautio judicature solvi à titre conservatoire.

Les dispositions de l'article 21(3) du Règlement d'arbitrage donneraient au tribunal arbitral le pouvoir de corriger ce déséquilibre.

Du moment que [la demanderesse] a versé la totalité de la provision d'arbitrage, [la défenderesse] précise que sa demande de cautio judicatum solvi ne porte plus que sur le montant des frais nécessaires à sa défense, à moins que, contre toute attente, le tribunal arbitral ne donne gain de cause à [la demanderesse] dans la sentence partielle à venir. Dans ce cas, [la défenderesse] demande que la cautio judicatum solvi porte également sur la moitié de la provision d'arbitrage.

Sinon, [la défenderesse] limite sa demande de cautio judicatum solvi à […] sous la forme d'une garantie bancaire émise aux frais de [la demanderesse].

D. Appréciation du tribunal arbitral

Attendu qu'en stipulant dans leur convention la clause arbitrale du Règlement d'arbitrage de la CCI, les contractants ont souscrit notamment à l'article 30 paragraphe 3 de ce Règlement un engagement, à savoir : « La provision fixée par la Cour est due en parts égales par le demandeur et le défendeur »,

que cette réglé énonce une obligation réciproque des contractants,

que du paiement intégral des provisions découlent le commencement et le déroulement de l'arbitrage institutionnel sous l'égide de la Cour d'arbitrage de la CCI,

que le paiement et ses effets sont antérieurs au processus procédural de l'arbitrage,

qu'en vertu du principe de la hiérarchie des normes, le paiement paritaire de la provision n'est pas une règle de procédure mais la condition sine qua non de la saisine arbitrale,

que les arbitres désignés, comme la Cour internationale d'arbitrage de la CCI elle-même, sont, à ce stade de l'exécution de la clause arbitrale, étrangers à l'engagement réciproque des contractants et aux effets de celui-ci, et n'ont ainsi aucun droit personnel à son exécution qui relève de la seule volonté des contractants,

que l'obligation réciproque des contractants découle immédiatement du principe de la fidélité contractuelle (pacta sunt servanda) et indirectement du principe supérieur de la bonne foi qui préside à l'ensemble du régime de la naissance et de l'exécution de tous les droits subjectifs,

qu'il résulte de l'état des faits que [la demanderesse] a pallié le […] 2002 la carence de [la défenderesse] en payant la part de provision réglementaire incombant à cette dernière,

que l'inexécution de l'obligation de [la défenderesse] est avérée et qu'elle oblige à réparation si elle est fautive,

que la faute du débiteur est en effet, selon l'article 97 CO applicable au contrat, la condition de la réparation de l'inexécution,

qu'à [la défenderesse] incombe le fardeau de prouver qu'elle n'a pas commis de faute en refusant de payer la part de provision que l'article 30 paragraphe 3 du règlement d'arbitrage de la CCI met è sa charge,

que la libération de [la défenderesse] résulterait de griefs allégués et résumés dans l'acte de mission […], griefs qui, selon [la défenderesse], ruineraient à la base le principe même de la créance prétendue et déférée à l'arbitrage et, partant, le dommage résultant du défaut de paiement de la part de provision incombant à [la défenderesse],

Attendu que [la défenderesse] doit être admise à prouver qu'elle n'a pas commis de faute en refusant d'acquitter sa part de provision, et ce en vertu de l'article 182 alinéa 3 LDIP: « Quelle que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral doit garantir l'égalité entre les parties et leur droit d'être entendues en procédure contradictoire »,

que cette preuve, vu les particularités du litige, ne saurait être fournie en l'état sans amener le tribunal arbitral à préjuger,

qu'à ce stade du débat, seule une sentence préparatoire ou préjudicielle peut donc être rendue et non une sentence partielle (sur cette distinction, voir Dutoit B., Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., Bâle 2001, p. 587), étant réitéré que les deux parties conservent l'intégralité de leurs droits, [la demanderesse] quant à la réparation du dommage subi et [la défenderesse] quant à sa libération,

qu'il n'y a pas lieu non plus de statuer par la vole d'une ordonnance de mesures conservatoires et provisoires au sens de l'article 23 CCI,

Attendu en effet que des mesures provisoires et conservatoires peuvent être ordonnées en cas d'urgence et pour éviter un préjudice irréparable,

que ces conditions ne sont pas réunies en l'espèce,

que [la demanderesse] ne peut en effet se prévaloir de l'urgence puisqu'elle est déjà parvenue à payer l'entier des provisions demandées par le Secrétariat de la Cour,

qu'elle ne peut pas davantage soutenir qu'elle pourrait subir un préjudice irréparable,

que le préjudice en cause, lié au fait que [la demanderesse] a assumé la part de provision incombant à la partie défenderesse, est réparable, par la sentence arbitrale finale, au terme de la procédure au fond,

qu'à ce dernier stade de la procédure, le tribunal arbitral pourra statuer sur la réparation éventuellement due à [la demanderesse] du fait qu'elle s'est substituée à [la défenderesse] pour le paiement de la part de provision qui incombait à cette dernière,

Attendu, s'agissant de la demande de cautio judicatum solvi présentée par [la défenderesse], que le tribunal arbitral ne saurait, sans gravement préjuger, qualifier de « manifestement abusive » la demande au fond de [la demanderesse], comme le soutient la partie défenderesse,

que la circonstance que le siège de [la demanderesse] est situé dans un « paradis fiscal » selon les termes de la défenderesse […] ne suffit pas, à elle seule, à rendre vraisemblable que la sentence finale du tribunal arbitral ne pourra pas être reconnue et exécutée [dans ce pays],

que [le pays X], [s'il] n'[a] pas signé et ratifié la Convention de New York de 1958, [est] partie au Protocole de Genève de 1923 relatif aux clauses d'arbitrage et à la Convention de Genève de 1927 pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères (Recueil systématique du droit fédéral suisse, 0.277.11 et 0.277.111),

que [la défenderesse] n'a ni démontré, ni rendu vraisemblable que la future sentence du tribunal arbitral ne pourrait pas être exécutée [dans le pays X] en application de la Convention qui précède,

Attendu, qu'au moment de la signature de la convention d'arbitrage, [la défenderesse], en tant que société active dans le commerce international, ne pouvait ignorer la situation de [la demanderesse], ni le régime [du pays X] du point de vue fiscal comme de celui de l'arbitrage,

qu'elle ne saurait dès lors s'en prévaloir aujourd'hui pour tenter d'obtenir une cautio judicatum solvi qui n'est pas prévue par les conventions des parties,

Attendu au surplus que [la défenderesse] n'est pas parvenue à démontrer la vraisemblance d'une situation exceptionnelle qui permettrait le cas échéant l'octroi d'une cautio judicatum solvi,

Par ces motifs, le tribunal arbitral statuant à l'unanimité

I. Renvoie à sa sentence finale l'examen des prétentions émises par [la demanderesse] du fait qu'elle a pallié le […] 2002 la carence de [la défenderesse] en payant la part de provision réglementaire incombant cette dernière.

II. Dit que [la défenderesse] sera admise à prouver qu'elle n'a pas commis de faute en refusant d'acquitter sa part de provision.

III. Rejette la demande de constitution d'une cautio judicatum solvi présentée par [la défenderesse].

IV. Dit que les frais de l'arbitrage - y compris les dépens - liés à la présente sentence préjudicielle suivent le sort de la cause.'

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